• projet de loi PACTE: gouvernance des entreprises

    Le projet de loi PACTE (plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) est sorti de l'Assemblée nationale pour être examiné par le Sénat. On trouvera ici le récapitulatif (à date du 09/10/2018) des articles de ce projet,  avec une analyse plus approfondie des suites données (ou pas) au rapport Notat-Senard (L'entreprise, objet d'intérêt collectif, mars 2018). Le rapport Notat-Senard avait fait l'objet de mes articles Société à objet social étendu (SOSE) (voir aussi AEC droit des entreprises et bien commun ) et  Rapport Notat Senard 03/2018  Pour une analyse plus approfondie de l'ensemble du projet de loi PACTE, voir mon blog Hyperion LBC, dont est extrait ce qui suit. Le projet de loi, passé de 73 à 195 articles lors de l'examen par l'Assemblée nationale, devrait être promulgué au premier trimestre 2019 après son passage au Sénat. Ce texte, compte tenu de sa nature très disparate en forme de cavalier budgétaire, mériterait le nom de "paquet" au sens bruxellois du terme, plus que de loi.

    projet de loi PACTE: gouvernance des entreprises

    1/ Le paquet PACTE

    Le dossier législatif AN 1088 contient l’exposé des motifs du Gouvernement, le projet de loi soumis à l’Assemblée nationale (pp.80 à 240) ainsi que l’étude d’impact.

    La nomenclature du projet de loi est la suivante (les intitulés sont parfois simplifiés, se reporter au dossier législatif pour les intitulés exacts) :

    CHAPITRE I Des entreprises libérées

    Section I Création facilitée et à moindre coût

    Article 1er création d’un guichet unique électronique pour l’accomplissement des formalités liées à la création et à la vie des entreprises

    Article 2 création d’un registre des entreprises

    Article 3 réforme des publications d’annonces légales

    Article 4 suppression de l’obligation de suivre le stage de préparation à l’installation

    Article 5 mesures diverses en faveur de l’artisanat et des entreprises artisanales

    Section II Simplifier la croissance de nos entreprises

    Article 6 regroupement, ajustement et simplification des seuils d’effectifs

    Article 7 adaptation de la gouvernance de Business France concernant l’Export

    Article 8 passage de la durée des soldes de 6 à 4 semaines

    Article 9 relèvement des seuils de certification légale des comptes

    Article 10 accompagnement de la réforme territoriale de l’ordre des experts-comptables

    Article 11 radiation des fichiers etc. des entrepreneurs à chiffre d’affaires nul pluriannuel

    Article 12 suppression de l’obligation d’un compte bancaire dédié pour des micro-entrepreneurs

    Article 13 modernisation du réseau des chambres de commerce et d’industrie

    Section III Faciliter le rebond des entrepreneurs et des entreprises

    Article 14 rémunération du dirigeant en redressement judiciaire

    Article 15 rétablissement professionnel et liquidation judiciaire simplifiée

    Article 16 sûretés

    Article 17 publication du privilège du Trésor

    Article 18 traitement des créances publiques en procédure collective

    Article 19 clause de solidarité dans les baux commerciaux

    CHAPITRE II Des entreprises plus innovantes

    Section I Améliorer et diversifier les financements

    Article 20 réforme de l’épargne retraite

    Article 21 renforcer le rôle de l’assurance-vie dans le financement de l’économie

    Article 22 simplifier l’accès des entreprises au marché financier

    Article 23 renforcer l’attractivité de la place de Paris

    Article 24 modernisation des pouvoirs de l’AMF

    Article 25 infrastructures de marché

    Article 26 création d’un régime financier des offres de jetons [cryptomonnaies]

    Article 27 élargissement des instruments éligibles au PEA-PME

    Article 28 développer l’émission des actions de préférence

    Article 29 amélioration du dispositif ESUS (Entreprise solidaire d’utilité sociale) [cf. loi ESS 2014-856 du 31/07/2014]

    Articles 30 à 39 modification de la gouvernance de la Caisse des Dépôts et Consignations (en faveur des territoires)

    Section II Protéger les inventions et l’expérimentation de nos entreprises

    Article 40 modernisation du certificat d’utilité

    Article 41 chercheurs-entrepreneurs

    Article 42 création d’une procédure d’opposition aux brevets d’invention

    Article 43 protéger les expérimentations de nos entreprises : véhicules autonomes

    Section III Faire évoluer le capital et la gouvernance des entreprises publiques et favoriser l’innovation de rupture

    Articles 44 à 50 transfert de la majorité du capital d’ADP au secteur privé

    Article 51 transfert de la majorité du capital de la Française des Jeux au secteur privé

    Article 52 composition du capital d’Engie et de GRTgaz

    Article 53 ressources de l’EPIC BPI France

    Article 54  composition du conseil d’administration de La Poste

    Section IV Protéger nos entreprises stratégiques

    Article 55 modification du régime de sanction des investisseurs étrangers en France

    Article 56 actions spécifiques dans les sociétés à participation publique [golden shares]

    CHAPITRE III Des entreprises plus justes

    Section I Mieux partager la valeur

    Article 57 développement et mise en place d’accords de participation et d’intéressement

    I Suppression du forfait social applicable à l’épargne salariale pour les entreprises de moins de 50 salariés et aux accords d’intéressement pour les entreprises de moins de 250 salariés

    II Développer la mise en place d’accords de participation et d’intéressement dans les entreprises de moins de 50 salariés

    III Elargir le champ des bénéficiaires

    Article 58 favoriser le développement et l’appropriation des plans d’épargne salariale

    Article 59 stimuler l’actionnariat salarié dans les entreprises privées

    Article 60 développer l’actionnariat salarié dans les entreprises à capitaux publics

    Section II Repenser la place des entreprises dans la société

    Article 61 objet social des entreprises

    Article 62 administrateurs salariés

    CHAPITRE IV Diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne, mesures transitoires et finales

    Article 63 facturation électronique

    Article 64 insolvabilité

    Article 65 mobilité des travailleurs entre les Etats-membres

    Article 66 droits des actionnaires: engagement et transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels / transparence des conseillers en vote / encadrement des transactions avec les parties liées / identification et dialogue avec les actionnaires / encadrement et rémunération des dirigeants

    Article 67 activités et surveillance des IRP (institutions de retraites professionnelles)

    Article 68 hiérarchie des créanciers bancaires

    Article 69 transposition du « paquet Marques »

    Article 70 ré-évaluation comptables des immobilisations corporelles des grands ports maritimes relevant de l’Etat et des ports de Paris et de Strasbourg

    Article 71 134 sous-articles de ratifications d’ordonnances, regroupés en XXIII thèmes, concernant des sujets aussi divers que: les émissions obligataires / le régime de résolution pour le secteur de l’Assurance / l’agent de Sûretés / la gestion d’actifs (MiFID II et MiFIR) / etc.

    Article 72 183 sous-articles divers et variés

    Article 73 modalités d’application dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative.

    projet de loi PACTE: gouvernance des entreprises

     

    La forêt des mesures PACTE avec l'arbuste RSE au fond...

     

    On notera au passage dans l'exposé des motifs, un petit chef d’œuvre de rédaction :

    « L’article 51 vise à transférer au secteur privé la majorité du capital de la Française des jeux tout en la maintenant sous le contrôle strict de l’Etat, permettant à ce dernier de continuer à prévenir le jeu excessif, protéger les populations vulnérables (notamment les mineurs) et lutter contre la fraude et le blanchiment d’argent. Le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la Française des jeux permettra d’accompagner le développement et la modernisation de l’entreprise. »

    Ce qui signifie en clair que le contrôle actuel exercé par l’Etat sur les aspects éthiques des jeux publics peut être partiellement relâché.

     

     

    Le paquet PACTE adresse-t-il les freins réels à la croissance et à la transformation des entreprises ?

    Comme on l’a vu, le MEDEF tout en restant vigilant sur certains points, salue ce projet et indique que les entreprises ont participé à sa préparation. On peut en déduire qu’il traite les vrais problèmes de croissance des entreprises françaises. Une autre façon de lire ce projet de loi est donc de se dire qu’il reflète une approche pragmatique, qui met en œuvre une série de mesures qui vont en principe toutes dans le bon sens par rapport à l’objectif de soutien à la compétitivité des entreprises françaises notamment des PME. Même si l’ensemble de l’édifice paraît peu ordonné. Bref du «bottom up» plutôt que du «top down».

    Moyennant quoi ce projet de loi est néanmoins bienvenu, puisqu’il traite de problèmes de fond, tels que l’épargne retraite, les bitcoins, l’épargne salariale, l’objet et la responsabilité sociale de l’entreprise etc. De plus il résulte de travaux préparatoires importants menés en 2017 et a fait l’objet de consultations auprès des parties prenantes, qui n’ont pas nécessairement été écoutées.

    A ce stade le lecteur jugera par lui-même si ce paquet traite les problèmes majeurs ou pas, et s’il le fait efficacement. C’est seulement sur ses effets mesurables sur la croissance et la transformation des entreprises, qu’on pourra juger de la pertinence du paquet PACTE et de la méthode utilisée.

     

    2/ Le rapport Notat-Senard largement repris (Chapitre III, section II, articles 61 et 62)

     

    Le rapport Notat-Senard recommandait, de façon motivée (conviction que l’entreprise a une raison d’être et contribue à un intérêt collectif ; le droit des sociétés est décalé par rapport à la réalité des entreprises et aux attentes notamment environnementales et sociétales) :

    Cinq recommandations d’ordre législatif
    n°1 Ajouter un second alinéa à l’article 1833 du Code civil : « […] La société doit être gérée dans son intérêt propre, en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »

    Repris par l’article 61 : L’article 1833 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

    « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »

    Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-35) : après les mots « de la société » sont ajoutés les mots « conformément à son intérêt social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux. »

    n°2 Confier aux conseils d’administration et de surveillance la formulation d’une « raison d’être » visant à guider la stratégie de l’entreprise en considération de ses enjeux sociaux et environnementaux.

    Repris par l’article 61 : L’article 1835 est complété d’une phrase ainsi rédigée :

    « Les statuts peuvent préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité. »

    Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-35) : après la première phrase est insérée une phrase ainsi rédigée :

    « Il prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du Code civil. »

    Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-64) : à la fin de l’alinéa sont ajoutées les deux phrases : « Le directoire détermine les orientations de l’activité de la société conformément à son intérêt social en prenant en compte ses enjeux sociaux et environnementaux. Il prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du Code civil. »

    n° 6 Renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance des entreprises de plus de 1000 salariés à partir de 2019, à deux salariés à partir de huit administrateurs non-salariés et trois salariés à partir de treize administrateurs non-salariés.

    Repris par l’article 62 : dans les deux articles concernés du Code de commerce (L225-27-1 et L225-79-2) le mot « douze » est remplacé par le mot « huit », avec application dès la prochaine AG.

    Un très long passage de l’article 62 étend ces dispositions aux mutuelles, avec seuil de représentativité à 1000 salariés.

    n° 7 Faire le point sur la représentation des salariés dans les conseils par une mission tirant les enseignements de douze ou vingt-quatre mois de pratique, avant d’envisager de l’étendre aux sociétés de 500 à 1000  salariés, ou d’augmenter la proportion des administrateurs salariés aux conseils. Pas repris- explication pas trouvée.
    n° 8 Doter les SAS de plus de 5000 salariés d’un conseil d’administration ou de surveillance régis par les dispositions applicables aux sociétés anonymes, afin qu’ils disposent des mêmes proportions d’administrateurs salariés. Pas repris – explication pas trouvée.
    Trois recommandations concernant des cadres juridiques optionnels
    n° 11 Confirmer à l’article 1835 du Code civil la possibilité de faire figurer une « raison d’être » dans les statuts d’une société, quelle que soit sa forme juridique, notamment pour permettre les entreprises à mission. Un deuxième alinéa serait ainsi adjoint : « L’objet social peut préciser la raison d’être de l’entreprise constituée. » Repris (voir supra)
    n° 12 Reconnaître dans la loi l’entreprise à mission, accessible à toutes les formes juridiques de société, à condition de remplir quatre critères : (1) inscription de la raison d’être de l’entreprise dans ses statuts ; (2) existence d’un comité d’impact doté de moyens, éventuellement composé de parties prenantes ; (3) mesure par un tiers et reddition publique par les organes de gouvernance du respect de la raison d’être inscrite dans les statuts ;(4) publication d’une déclaration de performance extra-financière comme pour les sociétés de plus de 500 salariés. Pas repris (cf. Etude d’impact p. 543) : rien n’empêche aujourd’hui d’y recourir (cf. travaux nationaux et européens sur le sujet) ; ne pas multiplier le nombre de statuts ; risque de concurrence avec l’ESUS (ESS) ; laisser les entreprises s’emparer du sujet.
    n° 14 Assouplir la détention de parts sociales majoritaires par les fondations, sans en dénaturer l’esprit, et envisager la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises. Pas repris. Voir amendement en 1ère lecture AN pour un « fonds de pérennité  économique » inspiré des « fonds d’actionnaires » d’Europe du Nord (signalé par la CPME)
    Six recommandations à l’usage des praticiens et des administrations
    n° 3 Accompagner le développement de labels RSE sectoriels et faire de la RSE un outil de renforcement du dialogue social dans les branches professionnelles. Ne relève pas du législatif

    n°4

    (i)                  Inciter les grandes entreprises à se doter à l’initiative des dirigeants d’un comité de parties prenantes, indépendant du conseil d’administration. Le CA est informé par les dirigeants des réflexions et éventuelles conclusions de ce comité

    (ii)                Intégrer la stratégie RSE dans les attributions d’un des comités ou d’un comité ad hoc du CA

    Ces deux bonnes pratiques pourraient figurer dans le document de gouvernance.

    Pas repris
    n° 5 Développer les critères RSE dans les rémunérations variables des dirigeants. Ne relève pas du législatif
    n° 9 Engager une étude sur le comportement responsable de l’actionnaire, dans la continuité de la réflexion engagée sur l’entreprise. Pas repris
    n° 10 Engager une étude concertée sur les conditions auxquelles les normes comptables doivent répondre pour servir l’intérêt général et la considération des enjeux sociaux et environnementaux. Pas repris
    n° 13 Envisager la création d’un acteur européen de labellisation, adapté aux spécificités du continent européen, pour labelliser les entreprises à mission européennes. Relève de l’UE

     

     

    On consultera directement le rapport Notat-Senard pour la justification de ces mesures, qui reprennent un courant de pensée entrepreneuriale largement antérieur (voir notamment l’article  Hyperion LBC sur les SOSE et les SCS  ainsi que  sur l’Entreprise objet d’intérêt collectif ).

    On constate que le projet de loi présenté au Parlement après avis du Conseil d’Etat, a repris les recommandations 1 (élargissement de l’objet social), 2 et 11 (notion de «raison d’être») , 6  mais pas 7 ni 8 (administrateurs salariés) ; non plus que 12 concernant les «entreprises à mission» ni 14 sur les fondations. Ni les six dernières, «à l’usage des praticiens et des administrations» dont certaines  ne relèvent pas du niveau législatif ou dépassent le cadre national.

    L’exposé des motifs donne les raisons pour lesquelles certaines des recommandations Notat-Senard ont été suivies, pp.58 et 59 :

    Article 61 :

    • il s’agit dans la modification de l’article 1833 de consacrer la notion d’intérêt social, reconnue par la jurisprudence, sans toutefois en donner une définition rigide ;
    • toujours dans l’article 1833, la mention des enjeux sociaux et environnementaux permet de préciser que tout dirigeant devrait s’interroger sur ces enjeux et les considérer avec attention, dans l’intérêt de la société, à l’occasion de ses décisions de gestion ; [l’étude d’impact p.546 précise que le dirigeant peut dès lors exposer sa responsabilité s’il ne les prend pas en considération, mais qu’il ne peut les opposer à l’intérêt social de son entreprise] ;
    • cependant, un éventuel dommage social et environnemental ne pourra à lui seul prouver l’inobservation de cette obligation ;
    • les conseils d’administration et directoires de SA, les gérants de sociétés en commandite deviendraient les acteurs d’une politique de gestion prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux , moyennant une modification du Code de commerce ;
    • selon le nouvel article 1835, les associés de toute société auraient la possibilité d’inscrire dans les statuts de celle-ci sa « raison d’être » ; l’étude d’impact (page 547) précise bien la distinction entre raison d’être, objet social et intérêt social.

    Article 62 :

    • renforcer le nombre de salariés dans les CA et directoires des sociétés de plus de 1000 salariés en France et 5000 salariés en France et à l’étranger.

    Sauf erreur, la disposition suivante n’émane pas du rapport Notat-Senard :

    • étendre ces dispositions aux organismes régis par le Code de la Mutualité.

    L’étude d’impact (pp. 775 à 803) développe les tenants et aboutissants de ces articles, en se référant soit aux dispositions concernant les obligations environnementales ou sociétales (Grenelle II, charte de l’Environnement, reporting extra-financier etc.) soit au rapport Notat-Senard. Elle préfère citer l’étude de la Commission Européenne sur l’économie sociale et solidaire, et les différents types d’entreprise à mission, que les travaux des Bernardins notamment sur la Société à objet social étendu. Sans doute pour distinguer clairement « objet social » et « intérêt social ». L’étude d’impact indique aussi pourquoi la notion d’entreprise à mission n’a pas été reprise du rapport Notat-Senard.

    Le Conseil d’Etat comme on l’a vu, souligne les faiblesses de l’étude d’impact et ne voit pas l’utilité réelle de ces modifications, la rédaction actuelle n’empêchant aucunement selon lui les démarches volontaires de prise en compte d’enjeux environnementaux ou sociétaux, selon le droit positif et la jurisprudence constatée. La codification pourrait avoir un effet négatif sur les petites entreprises. Il ne voit cependant pas d’inconvénient à la codification de la notion « d’intérêt social ». Au contraire la notion de raison d’être est inédite et nécessite une certaine prudence dans sa codification. Le Conseil d’Etat note que les notions d’intérêt social de l’entreprise d’une part, d’enjeux sociaux et environnementaux de son activité, sont clairement dissociées. [Autrement dit l’intérêt social de l’entreprise ne passe pas obligatoirement par des obligations environnementales ou sociales.]

    Le Conseil d’Etat prend note que l’article 1832 (nature et finalité de la société civile ou commerciale) n’est pas modifié : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »

    Le Conseil d’Etat observe enfin que le projet de loi ne prévoyant pas de sanction, relève de l’incitation et non de l’obligation [on pourrait dire de la soft law, parfois comminatoire, plus que de la hard law, pas toujours respectée.]

     

    Pour terminer, le paquet PACTE revient par ailleurs en son article 29 sur le statut d’ESUS (entreprise solidaire d’utilité sociale), inauguré par la loi ESS 2014-856 du 31/07/2014, pour faciliter l’accès de ces entreprises aux fonds propres. Les améliorations suivantes sont proposées :

    • faciliter l’accès au statut ESUS
    • simplifier les modalités d’évaluation de l’impact d’activités sociales sur le modèle économique de l’entreprise concernée
    • supprimer l’obligation d’encadrement de l’écart de rémunérations.

       

     

    Cette mesure est diversement accueillie par les ESUS existantes, notamment le dernier point qui peut ouvrir la porte à des abus. Là aussi l’insuffisance de l’étude d’impact préalable (capacité des DADS à vérifier que l’obligation d’encadrement est respectée etc.) est critiquée.

     

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